"LA CRISIS DE LAS HIPOTECAS", artículo del notario ÁNGEL AZNÁREZ, publicado en "LA NUEVA ESPAÑA"

Desde el fin de la Guerra Fría, derrumbado como un castillo de naipes el comunismo soviético, todo lo importante ocurrido después, acontecimientos planetarios, unos políticos y otros económicos, nadie los previó; por eso no pudieron ser prevenidos. Ni los expertos, los think tanks o pontífices, avisaron con antelación, ni los políticos se adelantaron por carecer éstos de la condición considerada esencial para el arte del buen gobierno: la capacidad de anticipación. Algunos políticos españoles llegaron a negar lo que era evidente.        

También por eso estamos ahora inestables, inseguros, desconfiados de las instituciones y de los que las dirigen, y angustiados ante lo que puede ocurrir a la mañana siguiente. En España la grave crisis financiera y económica, iniciada en 2007, que más que una crisis es un conjunto de crisis, resultó particularmente dañina al estallar aquí la denominada burbuja (o bomba) inmobiliaria, que, a la manera de las bombas racimo, impactó por doquier, alcanzando a instituciones de seguridad, alejadas de los vaivenes políticos, del ámbito del Derecho Privado. El sistema de garantías inmobiliarias o de las hipotecas, que ha venido funcionando, más bien que mal, desde finales del siglo XIX, hizo trizas o ardió como yesca, causando ahora alarma social, calificándose, con razón de “sangría social” los procedimientos en masa de ejecución de hipotecas, privándose de su vivienda a muchos ciudadanos. Y del mismo modo que un sistema penal sólo puede funcionar cuando los que delinquen son unos “pocos”, la excepción, un sistema de ejecución de deudas sólo puede funcionar cuando es una minoría los que no las pagan. Ahora por la crisis económica (paro, recortes salariales, desorbitados impuestos) es masivo el porcentaje de ciudadanos que no pueden pagar sus deudas.                             

En el año 2003 se publicó en España un libro de Gerardo Pisarello, del Observatorio de Derechos Humanos (DESC) titulado Vivienda para todos (El derecho a una vivienda digna y adecuada como derecho exigible). En ese libro el autor, después de referirse a los convenios internacionales que protegen la vivienda habitual y al artículo 47 de la Constitución española (“Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada”), establece lo que llama “las obligaciones de protección” del derecho a la vivienda, que exigen a los poderes públicos “impedir vulneraciones patrimoniales no ya sólo de sus propios órganos sino de otros particulares y de poderes privados” (entre los que se han de incluir los embargos y, por supuesto, las ejecuciones hipotecarias). El Tribunal Constitucional español, ya en 1982, estableció que ese derecho a la vivienda digna, incluido dentro del Capítulo de los “Principios rectores de la política social y económica” y relacionado con el artículo 53.3 de la misma Constitución  “son previsiones constitucionales que obligan al legislador” y que “impide considerar  a tales principios como normas sin contenido y que obligan a tenerlos presentes en la interpretación tanto de las restantes normas constitucionales como de las leyes”. El Tribunal Constitucional, al interpretar el artículo 47, se sitúa en una posición de centro entre dos extremos: ni establece un derecho subjetivo incondicionado ni es un simple principio programático no vinculante. Se debe tener en cuenta, además, la conexión del derecho a la vivienda con otros, muy fundamentales (intimidad, inviolabilidad del domicilio, dignidad de la persona, etc.).

Las medidas a adoptar para proteger la vivienda de los afectados por las ejecuciones hipotecarias no han de ser, pues, consecuencia de un mero voluntarismo político, de un susto ante el escándalo y la alarma ciudadana, sino consecuencia de una obligación constitucional. No es asunto de convenios, de códigos de buenas prácticas, sino de fuerza, la que han de tener las normas jurídicas. En asunto tan importante, en el que pelean los tantas veces opuestos valores de la democracia y del mercado, surge una dificultad, que no se puede entender sin conocer que las hipotecas tienen dos fases esenciales y muy diferentes: 1ª) la inicial o contractual, de acuerdo entre las partes, acreedora y deudora y 2ª) la posterior, ejecutiva y coactiva, en la que el acreedor trata de cobrar lo que se le adeuda, básicamente a través del bien hipotecado, pudiendo ser el deudor privado de él.

 

La concesión de préstamos con garantía hipotecaria, que llegó a ser la garantía principal y de más seguridad, se desarrolló con mucho éxito precisamente al tener las entidades prestamistas la confianza en aquella  segunda fase; en un proceso sumario y rápido de ejecución de hipotecas, que les permitía recobrar lo prestado, por las buenas o por las malas; por eso han dado préstamos, y sin esa facultad ejecutiva del crédito hipotecario no hubiese habido crédito inmobiliario. Eso se ve muy claro en la historia hipotecaria española: En la primera Ley Hipotecaria (1861) no hubo procedimiento especial para ejecutar las hipotecas; fue la Ley de creación del Banco Hipotecario (2 de diciembre de 1872), con competencia exclusiva en materia de préstamos hipotecarios, la que estableció un procedimiento muy rápido y específico por medio de la venta en pública subasta del bien hipotecado para que al Banco se reintegrase de inmediato el préstamo. La Ley Hipotecaria de 1909, del conservador Maura, fue la que, después de muchos debates y presiones, generalizó los principios del rápido proceso de ejecución para las hipotecas del Banco Hipotecario, considerando el juicio ejecutivo ordinario de la ley procesal civil de inadecuado, para obtener la ejecución de créditos hipotecarios, inspirando desconfianza al capital, retrayendo a los prestamistas y subiendo los tipos de interés. Y así hasta hoy, procedimiento que ya no se regula en la Ley Hipotecaria sino en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El actual legislador se encuentra ante un problema muy delicado y complejo. De una parte, de forma inmediata ha de cumplir el mandato constitucional de hacer efectivo el “principio” del derecho a la vivienda, sin tibiezas inservibles (Reales Decretos Leyes 8/2011 y 6/2012), y de otra parte ha de saber –lo sabe- que ha de tener mucho cuidado, una precisión de cirujano, para que las reformas de la Ley Hipotecaria y Enjuiciamiento Civil no terminen de derribar el ya muy en ruinas sistema de garantías de las obligaciones , haciendo más difícil, más aún, el crédito, y mucho más caro. No puede ser, no puede ser que la única garantía con futuro sea la fianza de padres, incluso de abuelos.

Pudiera ocurrir que ante la dramática situación actual, los grupos de presión financieros -se ha escrito recientemente que “no hay ya contrapoder frente al poder bancario”- de momento se replieguen, incluso que por “imagen” se sumen a la manifestación; eso sólo será de momento, y sin olvidar que en la 1ª fase de las hipotecas, el contrato nace ya muy desequilibrado entre una parte deudora y una acreedora, ésta tan poderosa que, si llega a una situación de insolvencia, no se la aplican las normas generales; se soluciona por vía de impuestos, gravando a los contribuyentes y no pudiendo destinar dichos impuestos a educación, ciencia o sanidad. Ante los grandes escándalos, con sospechas de impunidad, destapados por la crisis, mega-crisis o poli-crisis, incluido el escándalo mayúsculo de la desaparición del 40% del sistema financiero español (Cajas de Ahorros), ya ni estremece lo que fue una terrible ironía de Bertolt Brecht:” No sé que crimen es peor, atracar un banco o fundarlo”.